I si bé és cert que l’apartat 3 d’aquest precepte preveu que reglamentàriament s’establirà el procediment mitjançant el qual s’articularan les esmentades consultes, no és menys cert que la manca de disposicions de desenvolupament reglamentari posteriors a aquesta Llei no pot constituir cap obstacle a la resolució de la consulta formulada amb l’abast que resulta d’aquest precepte legal que es troba en vigor, sobretot si es té en compte la transcedència que per al tràfic jurídic té la qüestió plantejada.
ÀMBIT OBJECTIU D'APLICACIÓ DE LA LLEI 5/2019
Assenyala la Institució que la Llei 5/2019 és aplicable als préstecs concertats amb una persona física consumidora que actuiï en concepte de prestatària, fiadora o garant, quina finalitat sigui adquirir o consevar drets de propietat sobre terrenys o immobles construïts o per construir sigui o no residencial. El rellevant és que el garant és una persona física consumidora, i és aquesta únicament a qui en aquest supòsit s’està protegint.
OBLIGATORIETAT DEL COMPLIMENT DE LES OBLIGACIONS D'INFORMACIÓ I TRANSPARÈNCIA
La DGRN disposa que quan un préstec personal quedi sota l’aplicació de la Llei 5/2019, l’entitat financera haurà de complir totes les obligacions informatives, en matèria de transparència, de limitacions en el seu clausulat, anàlisi de solvència, etc. que s’estableixen en la mateixa.
Per contra, en aquest supòsit no sembla obligat l’otorgament de l’acta prèvia informativa davant el notari.
FORMA DE PROCEDIR PER A L'AUTORITZACIÓ I INSCRIPCIÓ DE L'ESCRIPTURA, EN SITUACIONS MIXTES
L’Instrucció s’ocupa de regular la forma de procedir respecte a l’autorització i inscripció de l’escriptura en què el prestatari és una persona jurídica i l’avalista o hipotecant no deutor és persona física, en aspectos com el règim de les despeses de l’operació, i en particular el pacte entre el prestador i la persona jurídica prestatària perquè aquesta assumeixi les eventuals despeses del garant persona física, l’abast subjectiu que ha de tenir l’acta d’informació precontractual, en particular si juntament al garant persona física, ha també d’otorgar-la i ser informada la persona jurídica, l’aplicabilitat de la nova normativa, en particular l’exigència de l’acta prèvia d’informació, a la persona jurídica que actuiï com a consumidora, especialment si la mateixa és unipersonal, i en tal cas la seva aplicabilitat a la persona física que fos el soci únic i l’aplicabilitat o no al préstec concedit a la persona jurídica i a la garantía constituida per la persona física de les limitacions susbtantives imposades en la Llei 5/2019, principalment respecte als préstecs immobiliaris en moneda estrangera, les clàusules sòl, el reemborsament anticipat, el venciment anticipat i els interessos de demora i, conseqüentment, el contingut i abast del contracte i de l’acta d’informació a la persona física garant.
APLICABILITAT DE LA LLEI 5/2019 RESPECTE A LES OBLIGACIONS D'INFORMACIÓ EN ELS SUPÒSITS DE SUBROGACIÓ ACTIVA I PASSIVA I NOVACIÓ
Es refereix la Instrucció al compliment de les obligacions d’informació que imposa la Llei 5/2019, inclòs l’obligatori atorgament de l’acta prèvia d’informació, en els supòsits de subrogació passiva no empresarial (quan una persona física es subroga en la posició d’una altra que és prèviament deutora, amb o sense simultània acceptació pel prestador d’aquesta subrogació), en els casos de subrogació entre creditors (subrogació activa), o en les simples novacions del préstec.
En els supòsits de venda empresarial de l’immoble amb subrogació del comprador, han de complir-se totes aquelles formalitats que assegurin que l’adquirent és informat sobre les condicions del préstec i que permetin a l’entitat financera creditora avaluar la solvència del deutor subrogat i l’adquirent valorar les condicions que li són ofertes, comparant-les amb altres alternatives existents en el mercat.
En cas de pacte formalitzat entre dos particulars, transmetent i adquirent, de venda de l’immoble amb retenció del deute pendent i assumpció de la mateixa pel comprador, sense una veritable subrogació per canvi de deutor, al faltar el consentiment del creditor, no és precís el compliment per l’entitat financera de les obligacions de transparència formal ni l’atorgament de l’acta prèvia d’informació, a l’ésser dita entitat un tercer que no ha intervingut en cap manera en l’operació ni en la seva negociació.
En els supòsits de subrogació passiva pactada entre particulars (no sent empresari el transmetent), en la qual concorre l’entitat creditora a prestar el seu consentiment a aquesta subrogació, i al lliberament del primitiu deutor, l’entitat creditora, que passa a aceptar com a únic deutor i responsable al subrogat, queda subjecta a la responsabilitat de realitzar prèviament l’estudi de solvència del mateix, considerant la seva finalitat protectora del deutor. I en els casos de novació del préstec i subrogació activa, la resposta a la necessitat de proporcionar la informació prèvia i formalitzar l’acta de transparència material dependrà de l’abast d’aquesta modificació.
IMPORT MÍNIM DEL REEMBORSAMENT ANTICIPAT
Respecte a aquesta qüestió, es planteja la possibilitat de pactar un import mínim per a la cancel·lació anticipada, que tradicionalment s’ha inclòs en els contractes, i que sol consistir en una quantitat fixa (freqüentment, de 300 euros), o en un determinat percentatge del capital pendent.
La DGRN disposa que la determinació de la proporcionalitat del pacte i de l’eventual caràcter abusiu de les sol·licituds de reemborsament que pretenguessin realizar-se en contradicció amb el mateix requiriria una valoració de les circumstàncies concretes del cas i moment en que això es plantegi, corresponent la competència per a realiztar-la al jutge, i no al notari ni al registrador a l’avaluar o qualificar els pactes del contracte, per la qual cosa sembla que aquesta clase de clàusules haurien de ser admeses.
I assenyala que, en qualsevol cas, no hi haurà cap dubte de l’ajust a la legalitat dels pactes sobre el venciment anticipat quan la clàusula limitativa de petites amortitzacions es combini amb el pacte sobre comunicació prèvia, per exemple acordant que totes les sol·licituds d’amortització anticipada per sota de cert llindar s’han de sol·licitar amb un mes d’antelació, i que totes les sol·licituds que es presentin dins d’aquest mes s’han d’executar de forma conjunta, mitjançant un únic pagament i amortització per la seva suma total.
ALTRES QÜESTIONS
La Instrucció dóna resposta també a altres qüestions plantejades, com ara el règim jurídic aplicable als préstecs concedits en condicions especials a empleats, la possibilitat d’emprar paper comú, no subjecte al pagament de l’impost d’Actes Jurídics Documentats propi del paper timbrat, en l’Acta prèvia d’informació que no esdevengui cap dret aranzelari, la necessitat que el notari expressi a l’escriptura de préstec hipotecari subjecta a la Llei 5/2019 que ha complet amb les exigències dels articles 29 i 30 de l’ordre EHA 2899/2011 i que no hi ha discrepàncies entre l’oferta Vinculant (FEIN) i les clàusules de l’escriptura, així amb el nombre identificador del dipòsit en el Registre de Condicions Generals de la Contractació del model de contracte de préstec utilitzat o, almenys, algún element que permeti determirnar-lo entre els dipositats, els préstecs en moneda estrangera, l’aplicabilitat de la llei espanyola, concretament la Llei 5/2019, als préstecs hipotecaris subjectes a dret estranger i l’aplicabilitat de la Llei 5/2019 a les operacions de reestructuració en aplicació del Codi de Bones Pràctiques (RDL 6/2012, de 9 de març, de mesures urgents de protecció de deutors hipotecaris sense recursos).
noticiasjuridicas.com